Прекращение уголовного дела по части 2 статьи 146 УК РФ в связи с отсутствием в действиях обвиняемого состава преступления. Тактика и методика защиты

Прекращение уголовного дела по ст. 146 УК РФ

Прекращение уголовного дела по части 2 статьи 146 УК РФ в связи с отсутствием в действиях обвиняемого состава преступления. Тактика и методика защиты

 

Уважаемые читатели! В настоящей статье я хочу описать на примере конкретного дела по части 2 статьи 146 УК РФ тактику и методику защиты, в результате которой уголовное дело в отношении моего доверителя было прекращено по реабилитирующему основанию в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

Фабула дела.

Настоящее дело начиналось достаточно распространенным способом для аналогичных составов: позвонили, попросили установить программы, установка проводилась под контролем сотрудников полиции, проводивших ОРМ, по окончанию установки был задокументирован факт установки программ с признаками контрафактности, изъяты носители, с которых устанавливались программы, и изъят жесткий диск компьютера, на который программы устанавливались. Далее произошло доставление лица, установившего программы, в отдел полиции, написание им явки с повинной, определение стоимости установленных программ, которая превысила 100 000 рублей и, как следствие, возбуждение уголовного дела по части 2 статьи 146 УК РФ.

Так происходит в подавляющем большинстве случаев, когда проводится ОРМ по выявлению деяний, подпадающих под признаки состава преступления, предусмотренного частями 2 или 3 статьи 146 УК РФ. С такой вводной начиналась защита по описываемому уголовному делу.

Тактика защиты.

Опросив доверителя по обстоятельствам дела, мной был установлен ряд моментов, которые могли существенно повлиять на оценку действий доверителя, в том числе на установление отсутствия в его действиях состава преступления. Однако об этом чуть позже.

Согласовав условия работы и заключив соглашение об оказании юридической помощи, началась кропотливая работа по защите интересов доверителя. Тактика защиты на первоначальном этапе сводилась к нескольким основным версиям, которые должны были быть отработаны:

Версия № 1Имела ли место провокация на совершения деяния, подпадающего под признаки преступления?
Версия № 2Верно ли определена стоимость программ, установка которых инкриминируется доверителю?
Версия № 3Верно ли оформлены оперативными работниками и переданы в следственный орган результаты ОРД, которые по своей природе являются базовым элементом, можно сказать – фундаментом, на котором строиться обвинение по рассматриваемому составу.

Наступление обвинения.

После проведенного ОРМ сторона обвинения долго не заставила себя ждать. Доверителю поступил звонок из следственного отдела Следственного комитета РФ, к слову, на мое удивление, так как обычно данного рода дела расследуются следователями органов внутренних дел.

Придя на первый допрос, была избрана позиция не давать показания и получить как можно больше информации о деле, которую защита может получить на данном этапе путем заявления ходатайства об ознакомлении с материалами, составленными с участием подзащитного и теми материалами, которые должны были быть предъявлены к ознакомлению стороне защиты. Что, собственно, и было сделано.

В результате защита была ознакомлена с рядом документов:

  1. Постановление о возбуждении уголовного дела.
  2. Объяснения подзащитного, составленные непосредственно после ОРМ, и протокол явки с повинной.
  3. Протокол осмотра места происшествия после проведения ОРМ.
  4. Видеозапись, являющаяся приложением к протоколу осмотра места происшествия.
  5. Заключения компьютерно-технической экспертизы.

Из указанных документов становилось ясным, что доверителю инкриминируется установка следующих программ: Майкрософт Виндоус XP, программы из пакета Майкрософт Офис и злополучный Компас 3D.

Мне не первый раз приходится осуществлять защиту по данным составам, а соответственно стоимость указанных программ мне хорошо знакома. Указанных программ из пакета «Майкрософт» не достаточно для наличия состава преступления, но программа Компас 3D даже в самой простой комплектации (базовой) уже превышает стоимость 100 000 рублей, а соответственно оспорить такую стоимость и только на этом построить защиту, разумеется, не получится.

Из содержания заключения компьютерно-технической экспертизы следовало, что установленные на компьютеры программы имеют признаки контрафактности.

На осмотренной видеозаписи было запечатлено окончание ОРМ. Видеозапись начиналась с момента, когда оперуполномоченный совместно с представителями общественности заходит в помещение, где производилась установка программ и спрашивает лицо, устанавливающее программы, что он делает в помещении, устанавливал ли он программы.

Для следствия на данном этапе было все понятно и готовилось предъявление обвинения.

Предъявление обвинения и наступление защиты.

Через непродолжительное время нас с доверителем пригласили для предъявления обвинения.

Из постановления о привлечении в качестве обвиняемого следовало (краткое изложение): такого-то числа (к примеру, 05.05.2016) доверитель в период времени с 16 часов 00 минут до 18 часов 00 минут, находясь в помещении по адресу: г. N, с имеющихся у него флешкарт произвел установку нелицензионного софта стоимостью 250 000 рублей, тем самым совершил преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 146 УК РФ.

Здесь то и настал час для наступления. В уголовных делах очень важно определить момент, когда нужно выдвигать версию защиты – выдвинешь преждевременно, сторона обвинения может нейтрализовать версию; выдвинешь поздно – версия может быть никому уже не интересна и никак не повлияет на защиту. Было принято решение выдвинуть версию защиты путем дачи показаний в качестве обвиняемого.

Показания на данном этапе сводились к следующим основным аспектам:

Доверитель пояснил, у сотрудников полиции не могло быть никакой информации, что он занимается подготовкой к сбыту или сбытом дорогостоящих нелицензионных программных продуктов, так как такой деятельностью он никогда не занимался. Это обстоятельство можно проверить путем истребования детализации с его номеров телефона. Истребовав детализацию, необходимо установить лиц, с которыми он созванивался и выяснить, есть ли среди указанных лиц те, кому он якобы устанавливал программы. Для установления указанных обстоятельств было заявлено соответствующее ходатайство.

Далее доверитель пояснил, что он не размещал никаких объявлений  об оказании услуг по установке программ. Не предлагал к сбыту какие-либо программные продукты, тем более те, которые ему инкриминируются. Доверитель пояснил, что он разместил лишь резюме на сайте по поиску работы. Цель размещения резюме – это поиск постоянной работы. В резюме не было указано, что доверитель устанавливает какие-либо программы. Чтобы подтвердить указанное обстоятельство, было заявлено ходатайство о приобщении двух резюме с сайтов по поиску работы.

Кроме того, было заявлено, что в заключении компьютерно-технической экспертизы не установлен ряд моментов, которые существенным образом влияют на оценку действий обвиняемого, а именно не определена дата и время записи программ на флешкарты. Выяснение указанного обстоятельства, по мнению стороны защиты, являлось существенным, так как позволило бы установить, имелся ли у обвиняемого умысел на сбыт дорогостоящих программных продуктов до обращения сотрудников полиции. Также необходимо было определить, могли ли программы, инкриминируемые обвиняемому, быть записаны с изъятых у него флешкарт, и выяснить точную дату и время записи программ на жесткий диск, изъятый в ходе осмотра места происшествия (жесткий диск, на который устанавливались программы).

Чтобы защите не отказали в удовлетворении ходатайства о проведении дополнительной судебной компьютерно-технической экспертизы, в ходатайстве было указано, что первоначальная экспертиза была проведена до возбуждения уголовного дела, а соответственно должны применяться правила, установленные ч. 1.2. ст. 144 УПК РФ, если после возбуждения уголовного дела стороной защиты или потерпевшим будет заявлено ходатайство о производстве дополнительной либо повторной судебной экспертизы, то такое ходатайство подлежит удовлетворению.

Следствием было удовлетворено ходатайство о производстве дополнительной компьютерно-технической экспертизы, а также ходатайство о приобщении резюме к материалам дела. В удовлетворении ходатайства об истребовании детализации телефонных номеров было отказано.

Но это еще было не все, полностью позицию выдавать было рано, необходимо было дождаться результатов экспертизы.

Результаты экспертизы.

Экспертизой было установлено:

Программа Майкрософт Виндоус XP установлена на жесткий диск компьютера в 12.00 часов 05.05.2016.

Программы из пакета Майкрософт Офис и программа Компас 3D установлены в период с 16.00 до 18.00 часов 05.05.2016.

Программы из пакета Майкрософт Офис и программа Компас 3D могли быть установлены с флешкарт, изъятых у обвиняемого, так как они присутствовали на изъятых флешкартах. Программы записаны на флешкарты 05.05.2016 с 14.00 до 15.00 часов.

Программа Майкрософт Виндоус XP не могла быть установлена с изъятых у обвиняемого флешкарт, так как она отсутствовала на флешкартах.

Вот уже было гораздо интереснее для защиты. Позицию можно было выдвигать дальше.

Приглашение на окончание следственных действий.

Перед ознакомлением с материалами дела защитой было заявлено ходатайство о дополнительном допросе доверителя с учетом выводов дополнительной судебной компьютерно-технической экспертизы. На данном допросе было решено полностью изложить обстоятельства, про которые доверитель мне рассказал при нашей первой встрече.

На основе этих обстоятельств, учитывая содержание предъявленного обвинения, было решено выстроить позицию защиты, которая выражалась в следующем (все даты изменены): доверитель разместил на сайте по поиску работы резюме на должность системного администратора. По указанному номеру ему позвонил мужчина и пояснил, что он представляет торговую компанию, им нужен специалист, который подготовит рабочее место для бухгалтера и установит ряд программ (операционную систему, офис и программу Компас 3D). Доверитель пояснил, что он подобным не занимается и ему нужна постоянная официальная работа. Звонивший начал уговаривать доверителя, поясняя, что они готовы взять его на работу после того как в компании завершится реорганизация. Пока им необходимо временно подготовить рабочее место для бухгалтера и заодно проверить навыки доверителя, может ли он заниматься обслуживанием компьютеров, чтобы решить вопрос о целесообразности дальнейшего трудоустройства. Доверитель сказал, что подумает, как можно помочь мужчине. Далее доверитель и звонивший обсуждали вопросы трудоустройства. Разговор был долгим и ничего противозаконного в нем не обсуждалось.

В дальнейшем состоялся еще один телефонный звонок, в ходе которого доверитель пояснил, что сможет помочь и настроить рабочее место бухгалтера.

Вот только, видимо, звонивший и доверитель друг друга поняли по-разному. Звонивший, видимо, понял, что доверитель готов установить то, о чем звонивший просил, а доверитель решил установить не программы, которые просил звонивший, а их бесплатные аналоги.

Как было условлено, доверитель на следующий день (05.05.2016) прибыл к 11 часам в помещение, где его ждал звонивший мужчина. Доверитель установил на компьютер операционную систему Майкрософт Виндоус XP как раз примерно в 12.00 (которая на тот момент уже был снята с официальной поддержки и реализации), после этого доверитель решил начать устанавливать бесплатные аналоги тех программ, о которых изначально просил звонивший, о чем сказал ему. На что мужчина пояснил, что его это не устраивает и ему нужны именно те программы, о которых он говорил. Доверитель сказал, что аналоги ни чем не хуже, рассказал об их функционале. Мужчина настаивал, сказал, что он заплатит в два раза больше, если доверитель установит нужные ему программы, при этом даже указал где их можно скачать в интернете. Доверитель не хотел этого делать, но мужчина его уговаривал, при этом пояснил, что это временно, так как потом будет финансирование, и программы будут заменены на лицензионные, а пока бухгалтеру нужны именно те, о которых он говорил. В итоге под натиском просьб доверитель согласился и уехал домой, забрав с собой флешку с операционной системой и бесплатными программами.

Приехав домой, доверитель нашел нужные мужчине программы и скачал их с тех сайтов о которых последний упоминал. Соответственно, время скачивания программ и время записи их на флешку было 05.05.2016 примерно с 14.00 до 15.00 часов.

Второй раз доверитель приехал к 16.00 часам и до 18.00 часов проводил установку программ. Установив программы, доверитель был уведомлен о проведении в отношении него ОРМ.

Изложив указанную позицию, её нужно было закрепить. Для этого были заявлены следующие ходатайства:
  1. Ходатайство о проведении очной ставки с сотрудником полиции, участвовавшим в ОРМ (который звонил и в последующем находился в помещении в ходе проведения ОРМ).
  2. Ходатайство об истребовании сведения о выходе в эфир относительно базовых станций телефонного номера доверителя. Благодаря указанным сведениям можно было установить, что действительно доверитель прибыл на место установки программ в 11.00 часов, после чего связался с пригласившим его мужчиной, далее уехал примерно в 12.00 и прибыл вновь на место установки программ к 16.00 часам. Все это время телефонный номер доверителя неоднократно выходил в эфир, а соответственно сведения об этом были зафиксированы.
  3. Ходатайство о допросе лица, от которого якобы поступила информация, что доверитель занимается установкой нелицензионных программ. При этом понимая, что следствие не захочет допрашивать данное лицо, сославшись на недопустимость разглашения сведений о лицах, оказывающих содействие органам, осуществляющим ОРД, было указано, что защита считает возможным при указанных обстоятельствах допросить указанное лицо с засекречиванием его анкетных данных (засекреченным свидетелем). Это был определенный тактический ход.
  4. Ходатайство о производстве судебной товароведческой экспертизы. В ходе защиты было установлено, что операционная система, установленная доверителем, и программы из пакета Майкрософт Офис на момент их установки уже сняты с официальной реализации и поддержки. Соответственно юридически значимым обстоятельством по уголовному делу являлось установление остаточной розничной стоимости указанных программных продуктов, с учетом их снятия с официальной реализации. Конечно, только это обстоятельство исключить состав не могло, но могло ослабить позицию обвинения, снизив размер стоимости программ, установка которых инкриминировалась доверителю.

В удовлетворении указанных ходатайств было отказано и следствие решило предъявить материалы дела к ознакомлению.

Ознакомление с материалами дела.

Ознакомление с материалами дела позволило выявить интересные для защиты обстоятельства.

Так, из акта обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, согласно которому было осмотрено помещение, где в последующем производилось ОРМ, а также акта о проведении ОРМ «Наблюдение» следовало, что помещение было осмотрено 05.05.2016 в период с 14.00 до 15.00 и на находящимся в помещении компьютере никаких программ обнаружено не было (очень интересно, учитывая, что Майкрософт Виндоус XP был установлен в 12.00). Акт был составлен с участием представителей общественности (понятых).

Далее в материалах ОРМ имелся акт о проведении ОРМ «Наблюдение», из которого следовало, что помещение было обследовано и осмотрено 05.05.2016 в период с 14.00 до 15.00, на компьютерах ничего установлено не было, далее к 16.00 прибыл доверитель, установил программы, завершив все в 18.00. Про явку в 11.00 ни слова.

Интересный ход событий получается. Компьютер осмотрен с 14.00 – 15.00, на нем программ нет, а экспертиза говорит, что Майкрософт Виндоус XP установлен в 12.00.

Необходимо очную ставку с представителями общественности (понятыми) проводить, о чем было заявлено ходатайство. Ходатайство было следователем отклонено, однако производство по делу возобновлено, и назначена очная ставка с оперуполномоченным.

Очная ставка.

На очной ставке защитой задавалось много вопросов, но оперуполномоченный стоял на своем, что никто в 11.00 не приходил, осмотр был с 14.00 до 15.00, программ не было на компьютере, жесткий диск был чистый. Доверитель пришел только в 16.00, завершилось все в 18.00.

Завершение расследования.

После проведения очной ставки, расследование было завершено. Уголовное дело направлено прокурору, подана соответствующая жалоба защиты, дело вернулось на дополнительное расследование. Постановление о возвращении уголовного дела на дополнительное расследование обжаловалось следствием вплоть до прокурора области, но без результатов.

Дополнительное расследование.

После возвращения уголовного дела на дополнительное расследование защитой были вновь заявлены, а следствием удовлетворены ходатайства:

  1. Об истребовании сведения о выходе в эфир относительно базовых станций телефонного номера доверителя.
  2. Об истребовании детализации с телефонных номеров доверителя указанных в резюме и установлении лиц, с которыми он созванивался, с целью выяснения вопроса есть ли среди указанных лиц те, кому он якобы устанавливал программы
  3. О допросе лица, от которого якобы поступила информация, что доверитель занимается установкой нелицензионных программ.
  4. О производстве судебной товароведческой экспертизы.

Кроме того, по инициативе следствия был изъят системный блок компьютера, который находился в помещении, где проводилось ОРМ, и была назначена повторная комьютерно-техническая экспертиза.

Результаты дополнительного расследования.

В результате проведения товароведческой экспертизы было установлено, что программа Майкрософт Виндоус XP и программы из пакета Майкрософт Офис сняты с официальной поддержки и реализации, ввиду чего их стоимость невозможно определить (отсутствуют в продаже аналоги).

В результате проведения повторной компьютерно-технической экспертизы было установлено все то же самое, что и в первоначальной основной и дополнительной экспертизе (время установки программы Майкрософт Виндоус XP 05.05.2016 в 12.00, программа отсутствует на флешкартах, предоставленных на исследование, и изъятых у обвиняемого). Далее следовал вывод, что после установки операционной системы компьютер был выключен и включен только в 16.00 часов. (Примечание. Как раз, когда второй раз доверитель пришел в место проведения ОРМ).

Стоит отметить, что повторная компьютерно-техническая экспертиза качественно отличалась от первоначальной основной и дополнительной. Следствие пыталось доказать, что обвиняемый подправил время установки Майкрософт Виндоус XP. В экспертизе подробно были описаны коды записей в системном журнале операционной системы, на основе которых эксперт в ходе его допроса сделал предположение, что после установки операционной системы обвиняемый исправил системное время (Примечание. Следствие тем самым хотело доказать, что не был обвиняемый в месте проведения ОРМ в 12.00, а изменил системное время).

Ознакомившись подробно с заключением эксперта и его допросом, было заявлено ходатайство о дополнительном допросе эксперта. К ходатайству были приложены расшифровки кодов событий в журнале операционной системы. Основные тезисы, на которые опиралась защита при заявлении ходатайства о дополнительном допросе эксперта, сводились к следующему: если бы установка программ началась в 16.00, как утверждает эксперт,  то с учетом времени установки каждой программы (а это время было установлено), последние не успели бы инсталлироваться к моменту окончания ОРМ. За период с 16.00 до 18.00 (Примечание. Как раз не хватало времени на установку Майкрософт Виндоус XP).

В ходатайстве защита просила выяснить у эксперта следующие вопросы:
  1. Какой код события, зафиксированный в журнале событий операционной системы, прямо свидетельствует о смене системного времени, при этом принимая во внимание расшифровку указанных кодов?
  2. Если в заключении экспертом указано, что код **** свидетельствует о выключении компьютера, а коды ****+**** о включении компьютера, аналогичная комбинация кодов указана в иллюстрации к заключению эксперта, то почему последний не делает вывода о выключении и последующем включении компьютера, а делает вывод о смене системного времени на основе указанных кодов?

Очная ставка с представителями общественности (понятыми).

Чтобы доказать, что документы, которыми фиксировалось ОРМ, были составлены надлежащим образом, следствие решило провести очную ставку между обвиняемым и представителями общественности (понятыми), которые присутствовали в ходе осмотра места проведения ОРМ перед его началом и расписывались за то, что перед проведением ОРМ на компьютере никаких программ установлено не было.

В ходе очной ставки представители общественности (понятые) подтвердили, что участвовали в осмотре места проведения ОРМ в период с 14.00 до 15.00. Мне показалось, что они действительно не лгут о времени. Но встал вопрос, как они могли не видеть на компьютере программ, если Майкрософт Виндоус XP был установлен в 12.00.

Я решил им задать два контрольных вопроса:

  1. Знают ли они, что изображено на мониторе компьютера, когда у последнего отключен жесткий диск и что изображено на мониторе, когда на компьютере отсутствует операционная система?
  2. Видели ли они, что системные блоки компьютеров были опечатаны?

Ответы на эти вопросы были отрицательные. Мне стало понятно, как могло произойти, что Майкрософт Виндоус XP был установлен в 12.00, а в ходе осмотра места проведения ОРМ с 14.00 до 15.00 представители общественности не увидели программ на компьютере.

Последующие действия защиты.

Защитой было указано, что в ходе расследования уголовного дела установлен факт фальсификации результатов ОРМ. Согласно абзацу 13 статьи 5 ФЗ «Об ОРД», органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается: фальсифицировать результаты оперативно-розыскной деятельности. Под фальсификацией следует понимать сознательное искажение сведений, полученных в процессе проведения ОРМ. Способами фальсификации могут быть сознательное искажение документов, внесение заведомо ложных сведений, любая иная форма искажения фактов и обстоятельств. В указанном уголовном деле со стороны сотрудников полиции допущена фальсификация результатов ОРМ. Сфальсифицированными, с внесением искаженных данных являются следующие документы:

  1. Акт обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств.
  2. Акт о проведении ОРМ «Наблюдение».

Фальсификация указных документов выражается в том, что в них указано, что место проведения ОРМ было обследовано с 14.00 до 15.00 в присутствии представителей общественности, был составлен акт «обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств». Если обратиться к указанному акту, то из него следует, что в ходе обследования помещения в нем был обнаружен компьютер, при включении которого каких-либо программ не установлено. Далее уже в акте о проведении ОРМ «Наблюдение» указано, что обвиняемый пришел в указанное помещение в 16.00 и до 18.00 устанавливал программное обеспечение.

Данные обстоятельства, зафиксированные в документах (результатах) ОРД, являются фальсификацией с искажением данных, так как обвиняемый на самом деле изначально пришел на место проведения ОРМ в 11.00. Далее, после установки в 12.00 программы Майкрософт Виндоус XP, был вынужден покинуть указанное помещение, так как у него отсутствовали программы, которые требовал установить сотрудник полиции, а имелись только бесплатные аналоги указанных программ.

Второй раз обвиняемый прибыл в место проведения ОРМ к 16.00.

Указанные обстоятельства подтверждаются сведениями о выходе в эфир относительно базовых станции телефонного номера обвиняемого, заключением компьютерно-технических экспертиз, показаниями обвиняемого.

Оперуполномоченные сознательно исказили время проведения ОРМ. Соответственно доверять сфальсифицированным результатам ОРД с искаженными данными нельзя. Если оперуполномоченные искажают документы ОРД, то и остальным им показаниям тоже доверять нельзя, в том числе и про то, что у них была оперативная информация, что обвиняемый занимался до их звонка противоправной деятельностью по установке программ. Фальсификация была совершена, вероятно, с целью скрыть факты провокации. Перечисленные факты фальсификации говорят лишь о том, что проведенное ОРМ не более чем фикция, чтобы создать видимость раскрытия «преступления».

Итог по делу.

Уголовное дело и уголовное преследование в отношении доверителя было прекращено в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, то есть по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

С постановлением о прекращении уголовного дела можно ознакомиться по ссылке здесь.

Предлагаю читателям ознакомиться с другими публикациями, посвященными защите по ст. 146 УК РФ:

  1. Статья 146 УК РФ. Тактика защиты до возбуждения уголовного дела (на этапе доследственной уголовно-процессуальной проверки).
  2. Статья 146 УК РФ. Тактика защиты на первоначальном этапе расследования уголовного дела.
  3. Субъективная сторона по ч. 2 ст. 146 УК РФ – практические вопросы доказывания отсутствия умысла на сбыт контрафактных программ в крупном размере.
  4. Статья 146 Уголовного кодекса РФ. Критерии законности ОРМ «Проверочная закупка».
  5. Прекращение уголовного дела по ст. 146 УК РФ в связи с примирением сторон. Процедура и правовые последствия.

Автор статьи – адвокат Спиридонов Михаил Владимирович.

Поделиться статьей в социальных сетях
Количество просмотров статьи: 3 182

Оставить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *