Статья 146 УК РФ. Тактика защиты на первоначальном этапе расследования уголовного дела
В данной статье я хочу рассмотреть первоначальные действия защитника после принятия поручения на защиту по уголовным делам, связанных с незаконным использованием объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретением, хранением, перевозкой контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенных в крупном и особо крупном размерах (ч. 2 и ч. 3 ст. 146 Уголовного кодекса РФ – далее по тексту УК РФ).
В данной статье будет рассмотрен этап защиты после возбуждения уголовного дела и до предъявления обвинения.
Сразу необходимо уточнить, что деяния, предусмотренные ч. 2 и ч. 3 ст. 146 УК РФ, в большинстве случаев выявляются путем проведения оперативно-розыскного мероприятия (далее по тексту – ОРМ) «Проверочная закупка» и ОРМ «Оперативный эксперимент». Подробно почитать о критериях законности ОРМ «Проверочная закупка» применительно к деяниям, предусмотренным ст. 146 УК РФ, можно в статье по ссылке здесь. В данной статье отдельно не будут освещаться вопросы, связанные с анализом законности ОРМ, а будут освещены общие и частные аспекты, связанные с организацией защиты по рассматриваемому составу преступления.
Характеристика этапа расследования уголовного дела.
1. Данный этап расследования характеризуется наличием возбужденного уголовного дела в отношении конкретного лица, однако данному лицу еще не предъявлено обвинение, а соответственно такое лицо имеет статус подозреваемого (ст. 46 УПК РФ).
2. Как правило на данной стадии следственные органы располагают информацией о стоимости программных продуктов, инкриминируемых подозреваемому, а соответственно имеют возможность определить размер совершенного деяния. Указанную информацию следственные органы получают как правило из справок о стоимости продуктов, предоставленных правообладателем установленных программ. Кроме того, следственными органами может быть проведена товароведческая экспертиза с постановкой вопросов о стоимости оригинальных экземпляров установленных программ, однако подобного рода экспертиза проводится не часто.
3. В материалах уголовного дела имеется заключение компьютерно-технической экспертизы. Данное заключение необходимо для того, чтобы сделать вывод о контрафактности программных продуктов, установленных подозреваемым. При этом обращаю внимание, что понятие «контрафактности» является юридическим, а эксперт лишь может установить признаки, которые свидетельствуют о том, что программы установленные на исследуемый компьютер (жесткий диск), не являются лицензионными (произведенными правообладателем).
4. Следственные органы располагают материалами оперативно-розысконой деятельности (далее по тексту – ОРД), переданными оперативным подразделением. Данные материалы содержат: постановление о проведении ОРМ «Проверочная закупка», документ (расписку) от владельца помещения, где будет проведено ОРМ с разрешением о его проведении в данном помещении, протокол осмотра места происшествия перед проведением ОРМ, акт передачи аудио-видеозаписывающей аппаратуры лицу выступающему покупателем, акт досмотра лица выступающего в качестве покупателя перед проведением ОРМ, акт вручения денежных средств, ксерокопии денежных купюр предназначенных для проведения ОРМ, акт проверочной закупки, акт выдачи аудио-видеозаписывающей аппаратуры, протокол осмотра места происшествия после проведения ОРМ, рапорта сотрудников оперативного подразделения о проведенном ОРМ, акты стенограммы телефонного разговора и видеозаписи произведенной в ходе ОРМ, изъятые флешкарты, жесткие диски, аудиовидеозаписи проводимые в ходе ОРМ, а также рапорт сотрудника оперативного подразделения об обнаружении признаков преступления который направляется следователю совместно с результатами ОРД, для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Данные документы предоставляются следователю совместно с постановлением о рассекречивании сведений, содержащихся в материалах ОРД, и постановлением о предоставлении результатов ОРД следователю. Порядок передачи указанных материалов осуществляется в порядке предусмотренном совместным приказом МВД России № 776, Минобороны России № 703, ФСБ России № 509, ФСО России № 507, ФТС России № 1820, СВР России № 42, ФСИН России № 535, ФСКН России № 398, СК России № 68 от 27.09.2013 «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд». Зарегистрировано в Минюсте России 05.12.2013 N 30544.
Тактика защиты на данном этапе расследования уголовного дела.
1. Ознакомление с документами.
Принимая защиту после возбуждения уголовного дела, необходимо прежде всего ознакомиться с теми документами, с которыми защитник имеет право знакомиться на данном этапе расследования уголовного дела.
Какие же документы относятся к таковым на данной стадии?
В соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ с момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе: знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому.
Соответственно защитник вправе знакомиться со всеми перечисленными документами, а также иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться на данной стадии подозреваемому.
К таким документам на данном этапе расследования относятся: постановление о возбуждении уголовного дела, акт проверочной закупки, акт добровольной выдачи (иной документ на основании которого у подозреваемого были изъяты носители, с которых он устанавливал программы, а также изъяты денежные средства, полученные за работу по установке программ), протокол осмотра места происшествия после проведения ОРМ, аудио и видеозапись, проводимая в ходе ОРМ, объяснения данные лицом в отношении которого проводилась доследственная проверка до возбуждения уголовного дела, явка с повинной (если таковая имеется), постановления о проведении экспертиз, заключения судебных экспертиз.
2. Анализ полученных документов.
2.1. Постановление о возбуждении уголовного дела. Из данного документа можно усмотреть, когда и в каком месте по версии следствия произошло преступление, сбыт каких именно программных продуктов инкриминируются подозреваемому, какова их стоимость, когда и кем было возбуждено уголовное дело, что послужило поводом к возбуждению уголовного дела.
2.2. Акт проверочной закупки. Данный акт должен отвечать требованиям, предъявляемым к доказательствам. В частности, необходимо проверить, содержит ли акт сведения о приобретений конкретных программных продуктов, нет ли по тексту акта сведений о смешении оперативно-розыскных и административных процедур (например «Проверочная закупка» и «Контрольная закупка»). Было ли разъяснение прав лицам привлекаемым в качестве представителей общественности, разъяснялись ли им цели для которых они принимают участие в ОРМ. Содержатся ли в акте сведения о применении технических средств аудиовидеозаписи процесса проверочной закупки.
2.3. Акт добровольной выдачи (иной документ, на основании которого у подозреваемого были изъяты носители, с которых он устанавливал программы, а также изъяты денежные средства, полученные за работу по установке программ). Из данного документа можно усмотреть, как было оформлено изъятие носителей информации, с которых была произведена установка программ. При анализе данного документа необходимо проверить, содержит ли акт сведения об изъятии индивидуально определенных электронных носителей информации (флеш-карт, переносных жестких дисков), указаны ли номера изымаемых электронных носителей информации. Кроме того, при анализе данного акта можно взять на заметку, что согласно требованиям обозначенным в абз. 2 ч. 1 ст. 15 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», в случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации. Данными требованиями является ст. 166 УПК РФ. Соответственно, необходимо проверить, отвечает ли данным требованиям составленный акт добровольной выдачи.
2.4. Протокол осмотра места происшествия после проведения ОРМ. В данном документе необходимо проанализировать дату, время составления протокола, так как на практике бывают случаи, когда акт изъятия носителей информации составлен исходя из сведений, указанных в протоколе, до окончания времени установки инкриминируемых программ, что, в свою очередь, должно повлечь признание такого акта недопустимым доказательством. Кроме того, нужно проанализировать как изымались и упаковывались носители информации, на которые были установлены программы, принимал ли участие специалист, был ли изъят полностью системный блок, либо был извлечен только съемный носитель информации (жесткий диск). Подробный анализ данных документов позволит установить возможные нарушения допущенные лицами, производившими ОРМ и, как следствие, повлечь в дальнейшем признание полученных доказательств недопустимыми.
2.5. Объяснения лица, установившего программы. Как правило такие объяснения отбираются у лица, установившего программы, либо сразу после проведения ОРМ, либо в ходе доследственной проверки. В данных объяснениях необходимо установить, что пояснял по поводу установки программ подозреваемый, как он объяснял произошедшее событие и т.д. При этом необходимо учитывать, что данное объяснение не является доказательством по делу и несет лишь ориентирующую информацию.
2.6. Явка с повинной (если таковая имеется). В данном документе необходимо проанализировать, что именно поясняло лицо, давшее явку с повинной, добровольно ли была написана явка с повинной, принимал ли участие защитник при написании явки с повинной, разъяснялось ли лицу право на отказ от дачи показаний по ст. 51 Конституции РФ, разъяснялось ли его право воспользоваться услугами адвоката. Анализ указанных обстоятельств позволит в дальнейшем решить вопрос о заявлении ходатайства о признании явки с повинной недопустимым доказательством.
2.7. Заключение компьютерно-технической экспертизы. Анализируя данный документ, нужно обратить внимание на следующее:
— Не был ли нарушен порядок назначения и проведения судебной экспертизы, регламентированный ст. 195 УПК РФ. Имеются ли нарушения прав подозреваемого и защитника, предусмотренных ст. 198 УПК РФ, в том числе право на отвод эксперта, постановку вопросов, а главное, на ознакомление с постановлением о назначении экспертизы до её проведения, так как зачастую ознакомление с назначением экспертизы осуществляется после её проведения, что является недопустимым.
— Указано ли в экспертном заключении, какие методики исследования применялись экспертом при производстве экспертизы, какой методикой установления контрафактности программных продуктов пользовался эксперт, проходили ли используемые экспертом технические средства (указанные в водной части экспертизы стендовые компьютеры, программы и т.п.), соответствующие проверки, являлись ли сертифицированными средствами измерения для производства экспертных исследований.
— В водной части заключения эксперта необходимо проанализировать, какое конкретно техническое образование имеет эксперт, чтобы сделать вывод по поставленным вопросам, имеет ли он образование, позволяющее проводить компьютерно-технические экспертизы, какой экспертной специальностью владеет данное лицо.
Далее необходимо проверить существенные обстоятельства, необходимые при выстраивании линии защиты. К примеру, были ли поставлены перед экспертом вопросы о дате и времени записи программ на исследуемые флеш-карты? Выяснение указанного обстоятельства может является существенным, так как позволит установить, имелся ли у подозреваемого умысел на сбыт программных продуктов до обращения сотрудников полиции, либо программные продукты были получены (приобретены) после обращения сотрудников правоохранительного органа. Данное обстоятельство необходимо для доказывания провокации на совершение противоправного действия.
Следует также учитывать, что согласно ч. 1.2. ст. 144 УПК РФ если после возбуждения уголовного дела стороной защиты или потерпевшим будет заявлено ходатайство о производстве дополнительной либо повторной судебной экспертизы, то такое ходатайство подлежит удовлетворению. Соответственно если экспертиза была проведена до возбуждения уголовного дела, стороне защиты не может быть отказано в удовлетворении ходатайства о производстве дополнительной либо повторной экспертизы.
2.8. Аудио и видеозапись, проводимая в ходе ОРМ «Проверочная закупка». Указанная аудио и видеозапись проводится в ходе ОРМ «Проверочная закупка». В виду того, что данные объекты (аудиозапись, видеозапись) являются приложением к акту (протоколу) проверочной закупки, с которым подозреваемый должен был быть ознакомлен, соответственно подозреваемый должен быть ознакомлен и со всеми приложениями к указанному акту. Кроме того, указанное ОРМ проводилось с участием лица, которое на данном этапе расследования имеет статус подозреваемого, а соответственно, приобретая данный статус на основании п. 8 ч. 4 ст. 46 УПК РФ, такое лицо и его защитник вправе ознакомится со всеми документами (протоколами), составленными с его участием, чтобы иметь возможность реализовать свое право на подачу замечаний и обжалование.
При анализе аудиовидеозаписи необходимо обратить внимание на информацию зафиксированную в аудиовидеозаписи, а именно, был ли осведомлен подозреваемый о стоимости устанавливаемых программ. Проведение ОРМ «Проверочная закупка» построено таким образом, что сотрудники оперативного подразделения в ходе проведения ОРМ пытаются выяснить у установщика программ, известна ли ему стоимость устанавливаемых программ, дабы установить признаки наличия у него умысла на сбыт контрафактных программных продуктов в крупном и особо крупном размерах. Выяснение указанного обстоятельства может помочь при выстраивании линии защиты, основанной на доказывании отсутствия субъективной стороны инкриминируемого деяния. Более подробно об этом можно почитать в статье по ссылке здесь.
3. Допрос в качестве подозреваемого. Уголовно-процессуальный закон построен таким образом, что подозреваемый может реализовывать свое право на защиту как путем дачи показаний, так и путем отказа от дачи показаний. Прежде чем давать показания, необходимо четко выработать тактику защиты, так как на данном этапе лицо, привлекаемое к уголовной ответственности и его защитник еще слабо осведомлены об имеющихся в материалах дела доказательствах. При этом следует учитывать, что показания данные в присутствии защитника могут быть использованы в качестве доказательств по делу, даже в случае последующего отказа от них, такое правило установлено п. 3 ч. 2 ст. 46 УПК РФ. Соответственно, нужно четко выработать линию защиты и объем сообщаемой на допросе информации, чтобы в последующем такие показания не могли быть использованы против самого лица привлекаемого к уголовной ответственности.
Таким образом, в данной статье были рассмотрены особенности выстраивания тактики защиты на первоначальном этапе расследования уголовного дела по деяниям, предусмотренным ч. 2 и ч. 3 ст. 146 УК РФ. Следует помнить, что каждое дело индивидуально, а соответственно тактика защиты по каждому делу может отличаться от описанной в настоящей статье.
Автор статьи – адвокат Спиридонов Михаил Владимирович.
Поделиться статьей в социальных сетях Количество просмотров статьи: 6 392