Статья 146 Уголовного кодекса РФ. Критерии законности ОРМ «Проверочная закупка»

Ст. 146 УК РФ. Критерии ОРМ-Проверочная закупка

Статья 146 Уголовного кодекса РФ. Критерии законности ОРМ «Проверочная закупка»

 

Анализ материалов судебной практики, позволяет сделать вывод, что большое количество преступлений возбуждаемых правоохранительными органами по статье 146 Уголовного кодекса РФ, выявляются путем проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка». Зачастую так называемая проверочная закупка, содержит в себе признаки «провокации» на совершение преступления со стороны сотрудников полиции, что прямо запрещено действующим Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Целью настоящей статьи, является рассмотрение критериев законности проведения ОРМ «Проверочная закупка» применительно к ситуациям по установке контрафактного программного обеспечения для ЭВМ и отграничение данного ОРМ от понятие «провокация», являющегося основанием для признания полученных таким путем доказательств недопустимыми и как правило исключающее наличие в действиях лица привлекаемого к уголовной ответственности субъективной стороны преступного деяния.

Как зарождается будущее деяние по рассматриваемой тематике, а зарождается оно следующим образом, есть лицо, обладающее некими способностями в области компьютерной техники, как правило, это системные администраторы, программисты, студенты технических ВУЗов, так вот, в определенный момент люди обладающие некими познаниями в области компьютерной техники решают подзаработать немого денег, применяя свои познания на практике, для этого они в различных источниках (Интернет, газеты и т.д.), размещают объявления, примерно следующего содержания «Помогу в настройке компьютеров, установке программ», «Окажу содействие в настройке Windows, Office» и т.п., то есть на первый взгляд абсолютно безобидные объявления, и на самом деле, в большинстве случаев такие лица при размещении объявлений не желают совершать преступные деяния по установке сверх дорогих программ, максимум задумываются об установке операционной системы, стандартных офисных программ, которые по своей стоимости и не могут причинить ущерба достаточного для возбуждения уголовного дела. Но тут появляются сотрудники правоохранительных органов, у которых совершенно иной взгляд на эти объявления, они в них видят достаточные основания, чтобы сделать вывод о сформировавшемся умысле лица на совершение противоправного деяния, и подготавливающего его.

Оформляется такое видение ситуации в виде постановления о проведении проверочной закупки, которая, по мнению сотрудников правоохранительных органов призвана выявить и пресечь преступную деятельность по установке контрафактной продукции. Далее сотрудники правоохранительных органов придумывают легенду о необходимости установить дорогие программные продукты и звонят по размещенному объявлению. В процессе разговора, спрашивают, может ли лицо установить требуемые им программные продукты, как правило, это достаточно дорогие программы, как раз чтобы в случае удачного проведения ОРМ, ущерб дотягивал до состава преступления. Лицо разместившее объявление, соглашается установить требуемые заказчику программы, и в последующем после установки программ ему объявляют, что в отношении него было проведено ОРМ «Проверочная закупка». В последующем указные материалы и рапорт сотрудника оперативного подразделения становятся поводом к возбуждению уголовного дела.

Теперь непосредственно перейдем к критериям законности ОРМ «Проверочная закупка» применительно к изложенной ситуации.

Согласно абз. 1-2 ст. 2 ФЗ «Об ОРД», задачами оперативно-розыскной деятельности являются: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

В соответствии с ч. 2 ст. 7 ФЗ «Об ОРД», основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Таким образом, для того чтобы провести в отношении лица ОРМ «Проверочная закупка», должны быть достаточные основания предполагать, что указанное лицо занимается противоправной деятельностью, и до момента проведения ОРМ, у него сформировался умысел на осуществление данной незаконной деятельности.

Абзац 12 статьи 5 ФЗ «Об ОРД», прямо запрещает  органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

Таким образом, критерии законности проведения ОРМ «Проверочная закупка», должны определяться следующим:

  1. У сотрудников правоохранительных органов должна быть достаточная информация о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лице подготавливающем, совершающем, или совершившим противоправное деяние. Такая информация, должна отвечать требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам, в частности должна быть проверяемой.
  1. У лица подготавливающего, совершающего или совершившего противоправное деяние, должен вне зависимости от действий сотрудников правоохранительных органов, быть сформирован самостоятельный умысел на совершение указанного противоправного деяния, а сотрудники своими действиями не должны подталкивать, склонять, побуждать и т.п., лицо к совершению противоправных действий. Самостоятельно сформированный умысел предполагает, что лицо намерено осуществить свои противоправные замыслы вне зависимости от вмешательства правоохранительных органов.
  1. Судебная практика исходит из того, что, оперативно-розыскные мероприятия призваны контролировать и фиксировать уже происходящие криминальные процессы, но не способствовать совершению преступлений (см. Приговор Лефортовского районного суда г. Москвы по делу № 1-86/2013 от 07.06.2012). Применительно к ситуации по проведению «Проверочной закупки» на основе размещенного объявления о ремонте компьютеров и т.п., из указанного объявления должно явно следовать намерение лица установить контрафактные нелицензионные продукты, перечень программных продуктов предлагаемых к установке должен быть определен лицом разместившим объявление, сотрудник органа осуществляющего оперативно-розыскную деятельность не должен просить установить конкретные программные продукты, об установке которых не было размещено сведений в объявлении, при этом должностное лицо не должно склонять, побуждать, уговаривать установить нелицензионные программы.

Согласно позиции Европейского Суда по правам человека выраженной в Постановлении от 02.10.2012 по делу «Веселов и другие против Российской Федерации», (пункты 90, 92) следует, что в делах, в которых основное доказательство получено за счет негласной операции, такой как проверочная закупка, власти должны доказать, что они имели достаточные основания для организации негласного мероприятия. В частности, они должны располагать конкретными и объективными доказательствами, свидетельствующими о том, что имеют место приготовления для совершения действий, составляющих преступление, за которое заявитель в дальнейшем преследуется (см. Решение Европейского Суда по делу «Секейра против Португалии» (Sequeira v. Portugal), жалоба N 73557/01, ECHR 2003-VI, Решение Европейского Суда по делу «Юрофинаком» против Франции» (Eurofinacom v. France), жалоба N 58753/00, ECHR 2004-VII, Решение Европейского Суда по делу «Шэннон против Соединенного Королевства» (Shannon v. United Kingdom), жалоба N 67537/01, ECHR 2004-IV.

В Постановлении Большой Палаты по делу «Раманаускас против Литвы», § 63 и 64, и Постановлении Европейского Суда по делу «Малининас против Литвы», § 36). Европейский Суд указывал, что любая информация, использованная властями, должна допускать проверку (см. Постановление Европейского Суда по делу «Ваньян против Российской Федерации», § 49, и Постановление Европейского Суда по делу «Худобин против Российской Федерации», § 134).

Кроме того, в любой негласной операции должно соблюдаться требование о проведении расследования в основном пассивным способом. Это, в частности, исключает любое поведение, которое может расцениваться как давление, оказанное на заявителя с целью совершения им преступления, такое как инициативный контакт с заявителем, повторное предложение после первоначального отказа, настоятельные требования, повышение цены по сравнению с обычной или обращение к состраданию заявителя (см., в частности, упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты по делу «Раманаускас против Литвы», § 67, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Ваньян против Российской Федерации», § 11 и 49, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Малининас против Литвы», § 37).

Диспозиция статьи 146 (часть 2-3), предусматривает ответственность за незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта. Субъективная сторона преступления характеризуется виной в виде прямого умысла. В материалах уголовного дела должна содержатся вышеуказанная информация, свидетельствующая о том, что  до вмешательства сотрудников полиции умысел лица, на установку вменяемых ему программных продуктов уже был сформирован, в противном случае в его действиях отсутствует субъективная сторона состава преступления.

Исходя из изложенного, в настоящей статье были рассмотрены три критерия определения законности проведения ОРМ «Проверочная закупка», без наличия которых признать законность данного мероприятия не представляется возможным, а соответственно производные от указанного оперативно-розыскного мероприятия доказательства, должны признаваться недопустимыми.

Автор статьи — адвокат Спиридонов Михаил Владимирович.

Поделиться статьей в социальных сетях
Количество просмотров статьи: 6 650

6 Комментарии

  1. Евгений

    Здравствуйте! Михаил Владимирович. У меня возникла аналогичная ситуация, согласно этой статьи. Вот так же выложил объявления на информационно-развлекательном портале (сайте бесплатных объявлений нашего города) «Установка Windows (XP,7,8.1,10)» Сначала написал смс паренек, спросил если у меня программа Nero и смогу ли я скинуть ее на флешку? я написал да есть как раз был на учебе от ЦЗН я. После учебы я позвонил ему , а что вы с интернета не скачаете? он сказал — нету интернета, на что я ему ответил — отключили что ли? он — да! Я — ладно я скачаю с нета,он — сколько будет стоить? я — 70 рублей хватит ? он удивленно 70 рублей?? хорошо. Договорились встретится на определенное время. Пришел домой я ему начал скидывать Потом он спросил а Компас есть программа? я говорю скачать можно, а вам для чего? он — для учебы, ну скачайте сколько будет стоить? я говорю ну пусть будет 50 рублей за каждый файл скинутый на флешку подразумевая, на то, что это как услуга например: нарезка на 1 диск(50р.)Какой скачать компас я спросил новый или старый ? он- можно и тот и другой. Ну я без задней мысли скачал и тот и другой скинул на флешку ему он посмотрел что все готово ( у меня кстати друг сидел в это время все видел) и спросил Сколько за все?.Я сказал в общем 200 рублей. После этого парень дал деньги и ушел. Через 9 дней другой звонок уже взрослого человека а у вас есть программа nero? а компас? я-есть а на флешку скинете? Я говорю ну можно с интернета скачать, он — а где и как? Я говорю через бесплатный торрент, там просто программку установить uttorent он вроде сказал я не умею или что то вроде некогда. Я — ну хорошо я скину какие версии Компаса?. Он- а какие у вас есть? Я — новая и старая. Он — ну давайте две версии + nero. Сколько будет стоить? Я — ну я опять же, без задней мысли, вошел в положение, думаю надо помочь человеку раз ему некогда или не может, говорю 50 рублей за скидывание на флешку, вообщем 150 руб. Он — хорошо. Договорились на следующий день о встречи. Встретились, я начал скидывать на флешку, пока скидывалось ему позвонил кто то. Он сказал с работы торопят уже, что то долго скидывается, а я ему ну флешка может такая. Вообщем скинул ему, он передал 150 рублей начал выходить из квартиры и спросил про установку виндовс и тут в открытые двери зашел следователь и предъявил постановления о проведении проверочной закупки и потом все остальные 2 понятых капитан, майор купюры изъяли винчестер изъяли вообщем оформили!Возникает вопрос согласно вашей статье «Правомерно ли это постановление» Я действительно преступник? Завели уголовное дело 146 3ч. ! Слов нету больше…

  2. Адвокат Спиридонов М.В. (Автор записи)

    Здравствуйте.
    Исходя из вашего рассказа, как я понимаю программу «Компас» и «Nero» вы не предлагали самостоятельно к установке? Инициатива по их установки изначально исходила от первого парня?
    Первый парень, наверняка действовал уже в качестве подготовки к будущему ОРМ, на основе его информации, что вы «сбываете» указанные программы появилось постановление о проведении проверочной закупки и второй случай.
    Ваша ситуация на мой взгляд граничит с провокацией о которой написано в статье, так как инициатива по установке программ исходила не от вас. Я назвал ситуацию пограничной, так как доказать провокацию очень сложно, а тем более при вашей ситуации, когда ОРМ проводилось как бы в два этапа, с начало была подготовлена почва для вынесения постановления об ОРМ, а потом проведено само ОРМ. Важное значение будет иметь первый парень, если получится доказать что он действовал по указанию сотрудников, тогда я полагаю указанная ситуация имеет все признаки провокации.

  3. Константин

    Огромное вам спасибо за статью!

  4. Константин

    Спасибо!

  5. Адвокат Спиридонов М.В. (Автор записи)

    Вам спасибо за прочтение!

  6. Адвокат Спиридонов М.В. (Автор записи)

    Пожалуйста, рад если изложенный материал был для Вас полезен!

Оставить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *