Адвокатская тайна. Допрос адвоката. Обыск и выемка
17.06.2022 по приглашению Адвокатской палаты Новосибирской области, принял участие на конференции посвященной 20-летию принятия ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» с докладом в котором осветил вопросы, связанные с адвокатской тайной, допросом адвоката, производстве в отношении адвоката обыска и выемки.
Материал может пригодиться коллегам адвокатам в работе, учитывая, что он основан на практических примерах и материалах судебной практики.
Адвокатская тайна – как ключевой принцип адвокатской деятельности.
В нашем профильном законе закреплено, что адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю. Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием (пункт 1-2 ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре»).
Указанной норме корреспондирует п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, согласно которой не подлежат допросу в качестве свидетелей адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого — об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, за исключением случаев, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого с согласия и в интересах подозреваемого, обвиняемого.
Казалось бы, понятие адвокатской тайны закреплено достаточно подробно и не должно вызывать проблем в правоприменительной практике. Однако в действительности возникает множество ситуации, когда происходит затрагивание режима адвокатской тайны.
Так в п. 3 ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» закреплено, что на основании судебного решения могут быть проведены следственные действия и оперативно-розыскные мероприятия в отношении адвоката, в том числе в жилых и служебных помещениях используемых им для адвокатской деятельности.
Из данной нормы следует, что на основании решения суда режим адвокатской тайны может быть ограничен.
Наиболее часто встречаются два следственных действия, которые посягают на режим адвокатской тайны. Это допрос адвоката и проведение обыска (выемки).
Допрос адвоката.
Правоохранительные органы и суды достаточно широко используют приведенную норму закона, позволяющую при определенных условиях произвести допрос адвоката.
К примеру, известны ряд случаев, когда суд путем допроса адвоката, предпринимал меры к устранению недочетов допущенных в ходе предварительного следствия. Так одного нашего коллегу вызвали на допрос в качестве свидетеля, когда возник вопрос относительно проведенного следственного действия, в котором принимал участие адвокат. В суде защиту осуществлял другой адвокат, подсудимый начал оспаривать порядок проведения следственного действия. В итоге в суд для устранения противоречий был вызван адвокат, который осуществлял защиту на предварительном следствии и принимал непосредственное участие в проводимом следственном действии.
Интерес вызывает то, что подобные действия суда были предметом рассмотрения Конституционным Судом РФ, в результате чего в Определении КС РФ от 16.07.2009 № 970-О-О высказана позиция, согласно которой суд вправе задавать адвокату вопросы относительно имевших место нарушений уголовно-процессуального закона, не исследуя при этом информацию, конфиденциально доверенную лицом адвокату, а также иную информацию об обстоятельствах, которая стала ему известна в связи с его профессиональной деятельностью.
В другом примере, защита оспаривала в суде порядок предъявления обвинения, утверждая, что следователь не вручил копию постановления о привлечении в качестве обвиняемого. Для этого по ходатайству защитника был вызван адвокат осуществляющий защиту на предварительном следствии, который предварительно заручившись разрешением своего бывшего подзащитного на раскрытие сведений касающихся предъявления обвинения, дал соответствующие показания в суде.
Конституционный Суд РФ в Определении от 06.03.2003 № 108-О указал, что в подобных случаях суды не вправе отказывать в даче свидетельских показаний лицам, перечисленным в части третьей статьи 56 УПК Российской Федерации (в том числе защитникам обвиняемого и подозреваемого), при заявлении ими соответствующего ходатайства. Невозможность допроса указанных лиц — при их согласии дать показания, а также при согласии тех, чьих прав и законных интересов непосредственно касаются конфиденциально полученные адвокатом сведения, — приводила бы к нарушению конституционного права на судебную защиту и искажала бы само существо данного права.
Нормы закона связанные с возможностью допроса адвоката, в качестве свидетеля в сопоставлении с режимом адвокатской тайны неоднократно анализировались Конституционным Судом РФ.
Так в Определении КС РФ от 11.04.2019 № 863-О судом высказана правовая позиция, что указанные выше гарантии (связанные с недопустимостью допроса адвоката) распространяются лишь на те отношения подозреваемых, обвиняемых со своими адвокатами, которые не выходят за рамки оказания собственно профессиональной юридической помощи в порядке, установленном законом, т.е. не связаны с носящими уголовно противоправный характер нарушениями ни со стороны адвоката, ни со стороны его доверителя (в частности, за пределами того уголовного дела, по которому доверитель в качестве подозреваемого, обвиняемого получает юридическую помощь адвоката), ни со стороны третьего лица.
В случае если с учетом приведенных положений допрос адвоката в качестве свидетеля возможен, то в соответствии с п. 3 ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» указанное следственное действие, а равно и иные следственные действия в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускаются только на основании судебного решения.
Из приведенной правовой позиции следует, что допрос адвоката в качестве свидетеля, возможен при одновременном соблюдении двух условий:
1. Такой допрос не затрагивает обстоятельств дела, по которому адвокатом оказывалась юридическая помощь.
2. Имеется предварительно полученное судебное решение.
Отдельный случай, когда допрос адвоката в качестве свидетеля проводится по ходатайству самого лица, которому ранее адвокатом оказывалась юридическая помощь. Такой допрос допустим с согласия и в интересах данного лица (п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ).
Если допрос адвоката в качестве свидетеля по ходатайству подозреваемого, обвиняемого достаточно четко урегулирован, то допрос по инициативе стороны обвинения, вызывает ряд вопросов.
Высказанную Конституционным Судом РФ правовую позицию в Определении от 11.04.2019 № 863-О сложно назвать конкретизированной. Она носит рамочный характер, что не исключает возможность посягательства на режим адвокатской тайны со стороны обвинения при допросе адвоката. В частности затруднения вызывает само определение границ такого допроса, а соответственно и сохранения режима адвокатской тайны.
Представляется, что допустим допрос адвоката, по обстоятельствам совершения подзащитным противоправного деяния в присутствии адвоката (к примеру, оскорбление суда). Возможность допроса по данным обстоятельствам высказана в Определении КС РФ от 29.03.2016 № 689-О. Недопустимым является допрос адвоката по событиям дела, по которому осуществляется оказание юридической помощи.
Определенная конкретизация границ допроса адвоката высказана Конституционным Судом РФ в Определении от 29.05.2007 № 516-О-О, согласно которому запрет допрашивать адвоката об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по уголовному делу или в связи с оказанием иной юридической помощи, распространяется на обстоятельства любых событий — безотносительно к тому, имели они место после или до того, как адвокат был допущен к участию в деле в качестве защитника обвиняемого, а также независимо от того, кем решается вопрос о возможности допроса адвоката — судом или следователем.
Данное определение КС РФ может быть использовано применительно к тем случаям, когда адвоката пытаются допросить по обстоятельствам которые ему стали известны до принятия на себя поручения по оказанию юридической помощи доверителю.
Допрос адвоката, ставит последнего в неблагоприятное положение. Так как сторона обвинения в результате допроса адвоката в качестве свидетеля, в дальнейшем использует данный факт как основание для отвода адвоката от участия в деле.
Допрос адвоката в качестве свидетеля, по делу в котором он принимает участие в качестве защитника, является основанием для его отвода, так как недопустимо совмещение процессуальных функции. Даже если такой допрос производился только по процессуальным вопросам и не касался фактических обстоятельств дела. Такая позиция высказана в Кассационном Определении ВС РФ № 4-О08-5 от 08.02.2008.
Стоит отметить, что Конституционный Суд РФ в Определении от 09.11.2010 № 1573-О-О высказал правовую позицию, согласно которой закон не предполагает, что следователь вправе без достаточных фактических оснований вызвать участвующего в деле защитника для допроса в качестве свидетеля, с тем чтобы искусственно создать юридические основания для его отвода. В этом же Определении КС РФ содержится указание на возможность обжалования в порядке установленном УПК РФ действий следователя по вызов адвоката на допрос в качестве свидетеля.
Однако любое обжалование предполагает затрачивание значительного периода времени, в результате чего может произойти привод адвоката на допрос к следователю.
В подобных случаях следует руководствоваться правовой позицией Конституционного Суда РФ высказанной в Определении от 11.04.2019 № 863-О, согласно которой проведение таких процессуальных действий в отношении адвоката, участвующего в уголовном деле в качестве защитника как принудительный привод на допрос без предварительно полученного судебного решения, само по себе не может служить основанием для отстранения этого адвоката от дальнейшего участия в качестве защитника в данном уголовном деле.
Обыск и выемка в отношении адвоката.
Что касается соблюдения режима адвокатской тайны применительно к производству обыска (выемки) у адвоката, в помещениях используемых им для осуществления адвокатской деятельности, здесь также действует правило предварительного получения судебного решения. Обыск у адвоката в случаях нетерпящих отлагательства (без предварительного получения судебного решения) не допустим.
В 2017 году в УПК РФ была введена статья 405.1, которой регламентирован порядок проведения обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката.
Не буду приводить дословное содержание данной статьи, напомню лишь основные правила направленные на сохранение режима адвокатской тайны.
Так данные следственные действия допустимо проводить только после возбуждения в отношении адвоката уголовного дела или привлечения его в качестве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления, в порядке, установленном частью первой статьи 448 УПК РФ. Данное следственное действие проводится на основании постановления судьи в котором должны быть указаны конкретные отыскиваемые объекты и в присутствии члена совета адвокатской палаты субъекта РФ, или иного представителя, уполномоченного президентом этой адвокатской палаты.
Запрещается изъятие всего производства адвоката по делам его доверителей, а также фотографирование, киносъемка, видеозапись и иная фиксация материалов указанного производства. Данные положения приняты во исполнение Постановления Конституционного Суда РФ от 17.12.2015 № 33-П.
В данном Постановлении КС РФ сделано ряд выводов касаемо режима адвокатской тайны.
Так под режим адвокатской тайны могут подпадать только те предметы и документы, которые получены или созданы адвокатом без нарушений уголовно противоправного характера в рамках отношений по оказанию квалифицированной юридической помощи; адвокатская тайна не распространяется на материалы, которые могут свидетельствовать о наличии в отношениях между адвокатом и его доверителем (или в связи с этими отношениями) признаков преступления, в том числе преступлений против правосудия, на орудия и предметы преступления.
Во время обыска, который с разрешения суда органами, осуществляющими уголовное преследование, производится в отношении адвоката, не может иметь место исследование и принудительное изъятие материалов адвокатского производства, содержащих сведения, не выходящие за рамки оказания собственно профессиональной юридической помощи доверителю в порядке, установленном законом, т.е. не связанные с нарушениями со стороны адвоката и (или) его доверителя либо третьего лица, имеющими уголовно противоправный характер либо состоящими в хранении орудий преступления или предметов, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен.
Отдельный интерес в данном Постановлении представляет особое мнение высказанное судьей КС РФ Арановским К.В. который не ставя под сомнения выводы сделанные Конституционным Судом РФ, указывает, что проблема связанная с посягательствами на режим адвокатской тайны намного шире. Нарушения режима адвокатской тайный дают гражданам поводы колебаться в доверии адвокатуре и в готовности поручить свои секреты защите, которую плохо защищает закон.
Действительно во исполнение указанного Постановления КС РФ была введена в УПК РФ статья 405.1, однако проблемы связанные с нарушением режима адвокатской тайный при проведении обыска (выемки) имеют место быть.
К таким проблемам можно отнести различные подходы судов касаемо возможности проведении обыска у адвоката в случаях нетерпящих отлагательства (при подготовке статьи, встречалась информация, что подобного рода обыски имели место быть, хотя в Постановлении КС РФ от 17.12.2015 № 33-П прямо указано, что они недопустимы), имеют место факты проведения обыска по месту нахождения адвоката, без судебного решения с мотивировкой, что обыск проводиться у лиц совместно проживающих (располагающихся) в одном помещении с адвокатом. Все это создает прецеденты по нарушению режима адвокатской тайны.
Федеральной палатой адвокатов РФ издана памятка по действиям адвоката в случае проведения у него обыска, вызове на допрос, проведении в отношении него оперативно-розыскных мероприятий, в которой приведен рекомендуемый порядок действий по защите своих прав.
Следует отметить, что обязанность хранить адвокатскую тайну не ограничена во времени и не связана с прекращением статуса адвоката. Режим адвокатской тайны в равной степени распространяется на все виды юридической помощи оказываемой адвокатом (в гражданских, арбитражных, административных, уголовных делах, консультировании, составлении правовых документов).
Цель моей статьи была в том, чтобы на конкретных примерах в их сопоставлении с позициями Конституционного Суда РФ, дать отдельные ориентиры по защите режима адвокатской тайны, чтобы иметь возможность применять озвученные правовые позиции в защите своих профессиональных интересов.
Автор – адвокат Спиридонов Михаил Владимирович
